检察机关在其行使职能的过程中或多或少的体现出了一定的行政化色彩（如检察机关的内部管理职能），检察机关的行政属性是毋庸置疑的。

国家否认应有权利的存在，国家制定法定权利就会成为无源之水和无本之木。无论是人大代表和政协委员的议案或提案，还是各级政府的方案和计划，还是专家学者的献计献策，说来论去，达成的基本共识就是政府和社会要为失业新生代农民工的基本权利提供制度性的各类资源。

人权的普遍性最主要的是体现在人权主体的普遍性上。如果国家不提供及时、有效的救济，将构成对侵犯人权行为的纵容甚至是鼓励，国家将承担间接责任。[29]杨金志、叶锋：《农民工二代：家乡回不去 入城有三难》，新华社《瞭望》新闻周刊，2009年2月10日。[27] (3)公权力自我控制原则 这是指国家机关为克尽人权保障义务，防止侵犯人权，要求公权力遵守克制保留义务。法定权利的核心不在于是否由法律 划定了权利的限度和范围，而在于这种划分的具体尺度和深刻内容。

[②]中国的农民工潮出现三次。[24]国家作为义务主体，对不同人权主体，都应尽一视同仁地平等保障义务，不应有所偏爱。另外一种意见认为，可以不设国家主席，全国人民代表大会设主席团，主席团的主席就是国家主席。

苏联是采用前一种制度，我们所以采用单一元首的形式，是照顾到建国以来的传统，毛主席说：有这样一个单一制的元首，可以成为两个机关的缓冲机关，把事情办得更好些。[21]中共中央文献研究室：《毛泽东年谱（1949-1976）》（第2卷），中央文献出版社2013年版，页229。在国家元首问题上，新中国宪法始终未能建立起明确的思想基础和法权结构，宪法始终试图确定集体国家元首制，或者说不明确承认单一元首制，但这种尝试在实践中总是遇到波折，并不时地表现为宪法危机。[44]1989年6月江泽民在中共十三届四中全会上当选总书记，1989年11月在中共十三届五中全会上当选中共中央军事委员会主席，首先在党内实现了权力的集中。

第三，统率全国武装力量，担任国防委员会主席。[29]如果借用韦伯的分类概念，可以说五四宪法的二元政体结构是卡里斯玛与官僚制的结合。

1958年8月24日毛泽东在北戴河主持召开中共中央政治局常委和各协作区主任会议，毛泽东在讲话中指出：公安、法院也在整风，法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决问题。[43]比如1983年六届人大一次会议后，李先念任国家主席、胡耀邦任总书记、邓小平任军委主席，七届人大一次会议后，杨尚昆任国家主席、赵紫阳任总书记、邓小平任军委主席，这样的分权体制一直延续到九十年代初。[7]本文的研究建立在这两位教授以及其他学者的研究基础上，但与之不同的是，本文并非简单的历史梳理和理论阐发，而是将这个问题放在中国宪法危机之中，从而突出元首制的复杂面向及其潜在的危险及其可能性。[14]后来在全国政协宪法草案座谈会上，这个问题被提出来，因此修正的宪法草案增加规定：中华人民共和国主席是国家的元首。

根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。更为重要的是，八二宪法中的国家元首是后卡里斯玛时代法理型的国家元首，而五四宪法中的国家元首是卡里斯玛与官僚制的不稳定结合。经过这样的转折，八二宪法中三位一体的国家元首似乎又回到了五四宪法中的国家主席制，但仔细分析就会发现两者仍存在重大差别。[4]关于中国宪法体制中的卡里斯玛、权威代际递减律与宪制的可能性，详细的分析参见许章润：《现代中国的国家理性》中中国步入训政初期一文，法律出版社2011年版，页69-86。

宪法是我参加制定的，我也记不得。毛泽东提出卸任国家主席，实际上意味着他不愿做国家元首，但要做革命领袖。

如果再把主席也说成是国家的最高代表，那就会对立起来了。[16]这里的两个机关指全国人大常务委员会和国务院。

但事实上毛泽东可以通过最高国务会议将各方面的权力统合起来，超越常规的政体结构，从而使得国家主席内在于这个体制但又超越这个体制，在这个意义上讲，毛泽东作为国家主席是革命领袖。五四宪法危机更为复杂的一面是，它同时涉及到新中国政治传统中特有的接班人问题或者说代际政治问题。在君主制之后，共和政体都会遇到一个棘手的宪制问题，即国家需要一个相对集权但又不能专权的元首，这在美国制宪会议上有关总统制的讨论中就充分展现出来了。第二，国家主席是虚职还是实职。三个人就会彼此争雄，直到一个人主宰另外两个人为止。[39]革命领袖以生命终结的方式，实现了在宪法上向国家元首的过渡，从而也使得法理型国家元首制度的建构成为可能。

而且最高国务会议通常在政协会议和人大会议召开之前召开，讨论这两个会议的议程和人事安排等事项。1969年刘少奇去世后，为了从根本上消除二元政体结构带来的宪法危机，毛泽东在1970年3月8日提出召开第四届全国人民代表大会并修改宪法，核心是废除国家主席，为此又引发了毛泽东与陈伯达、林彪在国家主席存废问题上的激烈冲突，间接触发了日后的林彪事件，宪法修改也因此拖延到1975年。

[8]参见陈端洪：《制宪权与根本法》中第三种形式的共和国的人民制宪权——论1949年共同纲领作为新中国建国宪法的正当性一文，中国法制出版社2010年版，页183-254。在这段时间内，毛泽东一直以中共中央委员会主席和中央军事委员会主席身份领导着中国的内政和外交，五四宪法的二元政体结构事实上变成了卡里斯玛的一元体制。

因此，与其以暧昧的态度和模糊的法权关系确立集体元首制，莫不如直面国家元首问题，以明确的法理基础和制衡的法权结构确立单一元首制，并藉此解决接班人问题，建立起优良政体。毛泽东去世后，七八宪法并未恢复设立国家主席，提名总理的权力仍由中共中央委员会行使，派遣和召回外交使节等职权改由人大常委会委员长行使，统帅武装力量的权力仍由中共中央军事委员会主席行使，同时在宪法序言中将毛泽东奉为领袖、导师、缔造者，在宪法上正式确认毛泽东的革命领袖地位，但实际上意味着卡里斯玛的彻底终结，新的接班人无力成为卡里斯玛担当者，只能以此种方式为自己背书。

[55]参见（德）齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，页20。符合我国历史情况和人民的愿望。[20]胡弘弘采访：蒋碧昆教授回忆1954年宪法，载韩大元，见前注[14],页520。中央人民政府委员会统领国家立法权、行政权、外交权、战争权、任免权等，有权组织建立并统辖国家政务的最高执行机关政务院、国家军事的最高统辖机关人民革命军事委员会以及最高人民法院和最高人民检察署。

八二宪法中的国家主席除了一定程度上的提名权和外交权外，基本上是虚职，总书记和军委主席都处在委员会体制下，受民主集中制的制约，因此三位一体的国家元首是集体领导体制下的单一元首制，[50]而五四宪法下的国家主席更具个人化职权色彩。与其纠结于《共同纲领》是不是宪法，莫不如以惯常的不成文宪法理论来解释这三部法律的宪法地位，即它们共同构成了建国初期中国的不成文宪法，五四宪法的制定是从不成文宪法走向成文宪法的过程。

[6]而强世功教授三位一体的国家主席制研究，则将这个问题进一步理论化，并将三位一体这个神学概念运用到国家主席和元首制研究中。不允许权力过分集中主要体现在两个方面：其一是党与政的分开，表现为党的领导不再出现在宪法正文中，党的总书记不再兼任国家主席。

第四，召集最高国务会议，表面上看最高国务会议议而不决，但实际上如下文将要讨论的，最高国务会议是整个国家主席制度的枢机，是一项专属于国家主席个人的权力机制。[39]仅在法律意义上讲，七五宪法中国家元首应该是全国人大常委会，典型的集体国家元首制，七八宪法中的国家元首应该是全国人大常委会委员长，详细的分析参见邹奕，见前注[2],页66-69。

军委决定的事项，凡需经国务院批准，或需用行政名义下达的，由国防部长（彭德怀时任部长）签署，国防部事实上成为中共中央军事委员会对外的名义。王兆国在《关于中华人民共和国宪法修正案（草案）的说明》中指出：作这样的规定，主要的考虑是：当今世界，元首外交是国际交往中的一种重要形式，需要在宪法中对此留有空间。[57]汉密尔顿等，见前注[28],页356-357。现代的共和政体可以粗略分为议会制（包括君主立宪制）、总统制和两者相结合的议会总统制或半总统制。

五四宪法中的二元政体结构在七五宪法中彻底演变为卡里斯玛一元体制。五四宪法中的国家主席实际上是革命领袖与国家元首的结合，是常规与超常规的结合。

全国人民代表大会闭会期间，中央人民政府为行使国家政权的最高机关。这两种可能性，同一性和代表，并不互相排斥，它们只是政治统一体的具体构成过程中的两个相反的参照点。

[57]当然，联邦党人为单一且集权的总统制辩护，并非为专制辩护，因为总统内嵌在三权分立的体制之中。[19]许崇德，见前注[6],页191。